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, Sur la proposition du recours au rescrit, voir infra n°280

, elle ne s'est prononcée que sur le déclassement des fragments provenant de la tombe de Tetiky en vue d'une restitution à l'Egypte (arrêté du ministre de la Culture et de la communication du 5 novembre 2009 portant déclassement de biens des collections des musées de France appartenant à l'Etat, J.O, p.19457, 2009.

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, Elle n'est intervenue que par le biais de la loi du 12 mai 2009 relative à la simplification et à la clarification du droit (n°2009-526). Voir sur ce point, BACHELIER (G.), « La ratification du code général de la propriété des personnes publiques, p.1177, 2009.

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, Afin de prendre en compte ces législations, la partie réglementaire s'est conformée aux nouveaux articles du unitaire du domaine public 924 . Mais cela ne signifie pas que l'identification du patrimoine local est libérée de l'emprise de l'Etat. D'une part, elle est évidente dans la composition même de ce que doit recouvrir le patrimoine local, ce dernier n'étant en réalité local que parce que l'Etat en décide ainsi (A). D'autre part, On retiendra par exemple, la discordance entre l'article L. 5211-1 du CG3P et les articles L. 6413-5 et L. 6413-6 du CGCT, modifiés après l'entrée en vigueur du CG3P par les deux lois du 21 février 2007 relatives aux dispositions statutaires et institutionnelles de l'outre-mer (n°2007-223 et n°2007-224)

, A -La maîtrise étatique de la composition du patrimoine local

, et de manière identique à l'Etat, l'ensemble des critères permettant l'identification de leur patrimoine. Théoriquement, elles peuvent alors aisément classer leurs biens entre les différents régimes juridiques applicables. Mais la composition du patrimoine local reste néanmoins soumis à un préalable important : la volonté de l'Etat. En effet, l'essentiel des biens appartenant à une collectivité provient soit des transferts de propriété consentis par l'Etat (1)

, Le patrimoine local résultant des transferts de propriété consentis

, Pour une étude complète de la spécificité de l'Etat après l'adoption du CG3P, voir EYRIGNOUX (A.), « Que reste-t-il de la spécificité de l'Etat en matière domaniale après le code général de la propriété des personnes publiques ?, Droit et Ville, vol.65, p.131, 2008.

, Sur la problématique de cette reconnaissance d'un domaine public « hertzien », voir infra n°385

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, La codification de la théorie des mutations domaniales

, Mise en place par le juge administratif en 1909 970 , la théorie des mutations domaniales a été consacrée par l'ordonnance de 2006 et est désormais codifiée à l'article L. 2123-4 du CG3P 971 . Envisagée à l'origine comme une solution « ingénieuse » 972 , elle permettait de résoudre les cas où les discussions amiables avec une collectivité pour le changement d'affectation d'une de ses dépendances, rendu nécessaire pour un motif d'intérêt général, ont échoué

, Ville de Paris et chemin de fer d'Orléans, Rec, p.707, 1909.

L. Article, 2123-4 du CG3P : « lorsqu'un motif d'intérêt général justifie de modifier l'affectation de dépendances du domaine public appartenant à une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public, l'Etat peut, pour la durée correspondant à la nouvelle affectation, procéder à cette modification en l'absence d

. Waline-(m,

, Plus récemment, l'avis du Conseil d'Etat du 26 mais 1992 affirme que « le principe d'inaliénabilité du domaine public fait obstacle à ce que des dépendances domaniales fassent l'objet d'une procédure d'expropriation au profit de la collectivité responsable de l'aménagement qui conduirait à opérer un transfert de propriété d, Conseil de fabrique de l'église Saint-Nicolas-des-Champs, Rec. 1884, p.431

, Le juge judiciaire 974 se fondait sur une conception unitaire du domaine public pour admettre que l'Etat puisse autoritairement modifier l'affectation d'une dépendance domaniale d'une autre personne publique, tandis que le juge administratif y voyait plutôt une « servitude d'intérêt général

, Etat et des collectivités estimait qu'à défaut d'accord entre les parties, « il serait loisible à

, Cette innovation n'a pas mis fin à la théorie des mutations domaniales

. Cass and . Civ, Cie Chemin de fer d'Orléans et Etat c/ Ville de Paris, D. 1899, I, p. 257 ; note SARRUT (L.), S. 1898, I, vol.20, p.95

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. Capitant-(c.), Le Conseil d'Etat a lui-même précisé en 2004 dans son arrêt Commune de Proville que cet article n'avait « ni pour objet, ni pour effet de son bien, donnant lieu à déclaration d'utilité publique 982, p.986

C. Le and . Dans-ce-contexte, a logiquement consacré la théorie des mutations domaniales tout en essayant de remédier aux défauts qui lui étaient imputés. L'article L

. Landais-(c.) and . Lenica-(f, « La théorie des mutations domaniales n'est pas écornée par le nouvel article L.11-8 du code de l'expropriation, AJDA, p.2148, 2004.

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, En dehors des préjudices spéciaux résultant de dommages de travaux publics sur la dépendance concernée

, Domaine local et cessions forcées », RLCT, p.62, 2008.

L. Article, , pp.2123-2129

, 2123-12 du code précise uniquement que sera constitué un dossier précisant « l'objet, les motifs et les caractéristiques essentielles du projet, de façon à établir que le changement d'affectation du domaine public qui est demandé répond à un motif d'intérêt général, La publication de la partie réglementaire du CG3P n'a pas apporté de garanties particulières aux collectivités puisque l'article R

, L'influence du pouvoir d'affectation de l'Etat sur l'identification

, YOLKA (Ph

, Constitution, Convention Européenne des droits de l'Homme et droit des biens publics, Th, Voir aussi FOULQUIER (N.), « Des mutations domaniales aux transferts de gestion : quel bénéfice pour les collectivités territoriales ? », RLCT, n°37, p.53, 2008.

Y. Gaudemet, Traité de droit administratif-Droit administratif des biens, t. 2, 15 ème éd, LGDJ, p.991, 2014.

, La justification principale de cette théorie au regard des nombreuses normes susceptibles de la remettre en cause réside dans l'idée qu'en ne modifiant que l'affectation d'une dépendance locale, même arbitrairement, cela n'altère en rien le droit de propriété de la collectivité concernée

, La Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen, tout d'abord, protège le droit de propriété dans son article 17 et précise que toute dépossession justifiée par l'intérêt général doit s'accompagner d'une indemnisation. Le Conseil constitutionnel a suffisamment grave 995 . Cependant, la mutation domaniale, dans le sens où il s'agit d'une « privation temporaire de jouissance

, Le principe de libre administration des collectivités, ensuite, permet aussi de remettre fortement en cause cette technique. Protégé par l'article 72-2 de la Constitution, il est mis à rude épreuve avec le caractère unilatéral, autoritaire et sans limitation de délai du mécanisme des mutations

. Cons and . Const, 26 juin 1986, Loi autorisant le Gouvernement à prendre diverses mesures d'ordre économique et social, n°86-207 DC, Rec, p.61

. Cons and . Const, Loi complétant le code du domaine de l'état et relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, n°94-346 DC, Rec, p.96, 1994.

, Cons. Const, pp.86-207

. Tardivel-(b.), territoriales les moyens nécessaires à leurs compétences » 997 . Sa consécration a remis en cause la légitimé de cette technique, « désormais radicalement incompatible avec la suppression de la tutelle et la libre administration des collectivités locales, personnes juridiques de pleine autonomie, p.998

, Sous réserve d'un intérêt général déterminé, elles restent conciliables avec la modification unilatérale propriété privée et publique 1000 . L'avantage de cette source est qu'elle étend sa protection à l'usage du bien puisqu'elle voit le droit d'en disposer comme un « élément traditionnel fondamental » du droit de propriété 1001 . Néanmoins, les collectivités ne peuvent se prévaloir du protocole additionnel à la Convention européenne, En réalité, l'une ou l'autre des dispositions constitutionnelles ne sont pas frontalement en contradiction avec le mécanisme des mutations domaniales

, « Les mutations domaniales et les principes constitutionnels, p.828, 1997.

. Schwartz-(r.) and . Ce, et Commune de Pulversheim, n°133726, p.40, 1994.

, La question d'une éventuelle QPC pourrait se poser mais serait, à notre sens, irrecevable car le mécanisme des transferts autoritaires a déjà fait l'objet d'un contrôle constitutionnel, soit, n° 2009-594 DC, cons. 13 à 16, 2009.

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, La déconnection du pouvoir d'affectation avec le droit de propriété s'explique très largement par la construction historique du droit de propriété de l'Etat et les implications de l'éclatement du domaine public unitaire 1005 . Les collectivités territoriales, en devenant explicitement propriétaires d'un domaine public, ont ainsi menacé la suprématie des pouvoirs étatiques sur celui-ci, ce qui faisait dire à HAURIOU que « le domaine existe par son affectation : celle-ci, de son côté, s'établit sur la plus large base possible

, il n'y a donc plus qu'une seule masse de biens du domaine public, car il n'y a qu'un seul public, 1006.

. Paradoxalement, inaliénabilité en défaveur d'une expropriation du domaine public local 1007 . En d'autres termes, c'est parce que les collectivités territoriales sont des propriétaires à part entière que l'Etat ne peut exproprier leurs dépendances appartenant au domaine public, même pour un motif d'intérêt général et après indemnisation. A contrario, c'est parce que l'Etat garde la maîtrise de l'affectation de l'ensemble du domaine public local qu'il peut unilatéralement et sans indemnisation

, Il est alors nécessaire aujourd'hui d'envisager le pouvoir d'affectation comme inhérent à la faculté d'identification de l'ensemble des propriétés publiques, étatique ou locales. L'entreprise de codification a pris le chemin d'une vision propriétariste du droit des biens publics en validant la distinction entre la domanialité publique et la propriété

, Voir infra n°52 et s

, note sous CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris et chemin de fer d'Orléans, Rec, p.707, 1909.

, Or, en rattachant l'affectation au seul régime de la domanialité publique, on l'excluait automatiquement des prérogatives attachées au droit de propriété, dont celle de au droit de propriété. Ni les opportunités introduites dans le code de l'expropriation 1009 , ni la nouvelle lecture du principe d'inaliénabilité 1010 , n'ont eu d'effet l'identification de l'affectation d'un bien. C'est en cela que la modification de l'affectation dans le cadre des mutations domaniales bouleverse, à notre sens, l'identification même du patrimoine local et non seulement l'utilisation des biens concernées. En détachant l'affectation d'un bien de son identification, pp.439-449, 1008.

. Vidal-naquet, « L'irréductible théorie des mutations domaniales, RFDA, p.1106, 2005.

L. Article, 11-8 de code de l'expropriation

, A -La justification de ces prérogatives : l'Etat, Voir notamment NOGUELLOU (R.), « Les rapports domaniaux entre personnes publiques, p.957, 2006.

, Comme évoqué précédemment, l'acquisition de la personnalité juridique ainsi que le processus de décentralisation ont doté les collectivités territoriales d'un véritable droit de propriété 1013, p.1014

, qui l'autorise à modeler le droit de propriété de l'ensemble des propriétaires

, Il explique ainsi qu'à côté « de la propriété privée et de la propriété publique, cette dernière se subdivisant en domanialité privée et domanialité publique, la propriété éminente de l'Etat [?] engloberait le passage de l'une à l'autre et l'ensemble des mécanismes dérogatoires de la seconde, jusqu'à ceux qui créent des servitudes d'intérêt général sur les biens des personnes privées ». Concernant la théorie des mutations domaniales, il considère ainsi qu'elles « ne s'opposent pas à la reconnaissance d'un, L'analyse du Professeur BIOY a permis de préciser la nature et la portée de la primauté de l, 1016.

, Cette propriété supérieure se justifie, de manière schématique, par la « souveraineté législative » détenue par l'Etat, entendue au sens de puissance publique 1017 . C'est ainsi que « la loi peut disposer de la propriété de tous et non de quelques uns ; la loi détermine l'usage des biens préappartenant à tous avant d'appartenir à tel ou tel ». Rattachant cette souveraineté à la personnalité juridique de l'Etat et notamment à « la personnification juridique de la Nation

, Voir infra n°43 et s. et n°52 et s

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. Gaudemet-(y.) and . Du-domaine-de-la-couronne-au-domaine-public, envisager le lien unissant le Roi à ce patrimoine comme « un dépôt qui lui a été confié, de la chose commune ou publique, pour la conserver, la protéger et la rendre utile à tous les sujets » 1020 . Si la construction de la notion de domaine public s'est réalisée sans référence au droit de propriété au départ, elle a cependant dès l'origine, p.525, 2007.

. Le and . Qu, il a contribué à institutionnaliser en transformant le roi en autorité garante des espaces publics et de leur libre accès » 1021 . La formation d'un patrimoine particulier, soumis au principe d'indisponibilité, tend à faire disparaître la personne du monarque derrière la fonction et à créer un Etat impersonnel 1022 . La liaison entre pouvoir étatique et maîtrise de la destination des biens est ainsi opérée et perdure encore aujourd'hui. Si le domaine de la Couronne se distingue de l'actuel domaine public

, La décentralisation n'a logiquement pas eu de conséquences sur cette prérogative

, Un Etat unitaire est un « Etat caractérisé par l'unité et l'exclusivité du pouvoir législatif » 1024 , autrement dit par le caractère indivisible du pouvoir normatif 1025 . La décentralisation a contrarié cette unité en créant des personnes publiques autres que l'Etat, dotées de prérogatives particulières, Les personnes publiques infra-étatiques composent à la fois avec les prérogatives offertes par la décentralisation et avec les limites inhérentes à la conception unitaire de notre Etat 1023

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, Et en matière de droit de la propriété, cela correspond à la même limite que celle s'imposant sur les propriétés privées : la réserve d'un pouvoir d'affectation propre. En effet, même les personnes privées se trouvent être limitées par le pouvoir étatique puisqu'elles souffrent de limitation dans l'usage de leur propriété (interdiction de sortie du territoire pour certaines oeuvres d'arts, servitudes, hypothèques) et dans sa maîtrise (expropriation). C'est ici la reconnaissance de la souveraineté de l'Etat sur son territoire puisque « la notion même de territoire exclut la possibilité d, 1027.

, D'une part, cela se vérifie dans la construction des critères d'affectation des différentes dépendances du patrimoine public. Ou, comme on l'a vu, dans la détermination de la composition du patrimoine local qui n'a, en réalité, aucune autre particularité que celle d'avoir été transmis par l'Etat, directement par les transferts de propriété ou indirectement par la création de règles juridiques permettant l'acquisition de biens par les collectivités. D'autre part, même après la composition d'un patrimoine local, La destination des biens qui servent ou peuvent servir l'intérêt général est alors du ressort exclusif de l'Etat

, Loi constitutionnelle n°2003-276 du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée de la République

, L'article 1 er de la Constitution de 1958 précise désormais que « son organisation est décentralisée

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, Mais l'atteinte au droit de propriété par la maîtrise de l'affectation ne signifie pas qu'elle remet en cause celui-ci. L'affectation elle-même n'est pas toujours un mécanisme

, dessus, s'analyser comme l'expression du pouvoir de disposition détenu par l'Etat pour la protection de l'intérêt général. Ce pouvoir se répercute sur le droit de propriété des autres personnes juridiques, non en le rendant virtuel ou incomplet, mais en créant un droit de propriété supérieur au profit de l'Etat. Il ne peut y avoir qu'un droit de propriété

, Etat n'a pas non plus les mêmes que les collectivités territoriales. Ce n'est pas le droit « du plus fort » 1036 mais le droit du plus légitime, sans que cela ne limite la nature du droit de propriété des collectivités territoriales. Ce sont uniquement des propriétaires, Tout comme les personnes privées n'ont pas les mêmes prérogatives que les personnes publiques

, Non seulement, elle n'en avait pas les moyens techniques en raison de l'encadrement législatif de la codification envisagée, mais elle n'est, elle même que l'émanation de la « souveraineté législative » 1037 de l'Etat. Elle ne fait logiquement qu'entériner la nécessité de maintenir l'Etat dans la position d'un propriétaire particulier, conservant la destination initiale, finale ou transitoire, de toutes les composantes du patrimoine, quelque soit la personnalité juridique du propriétaire et quelque soit le régime juridique s'appliquant sur les biens, La codification opérée en 2006 était assez largement incompatible avec la remise en cause de cette éminence étatique

, « Appartenance au domaine public d'un bien affecté à un service public non géré par la personne publique propriétaire, Dr. Adm, 2008.

, 1037 BIOY (X.), op.cit. bouleversé l'équilibre entre les propriétaires locaux et l'Etat, il « bénéficie à maints égards d'une place à part voire privilégiée par rapport aux autres personnes publiques » 1038 . Mais cette nécessité est, à notre sens, parfaitement conciliable avec la consécration du statut de propriétaire local, si tant est que l'on perçoive la place particulière de l'Etat comme une protection de l, Précis de droit administratif, p.656, 1933.

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, Il suffit de reprendre les objectifs d'une entreprise de codification résumés par Guy BRAIBANT

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, La cohérence, ensuite, est assurée avec la reprise des grandes distinctions gouvernant les biens publics

L. Sécurité-juridique-enfin and . De-codification, Si on peut valider l'hypothèse d'un droit désormais plus facilement accessible et donc source d'une identification simplifiée, on ne peut pas soutenir qu'à la date d'entrée en vigueur du code, « le droit applicable [soit] constitué par les textes qui sont dans le code » 1047 . Les inconvénients d'une codification à droit non constant et de l'absence de précision de son champ d'application temporel sont que les améliorations en matière d'identification dépendent largement des décisions prises a posteriori par le juge, « Utilité et difficultés de la codification, vol.24, p.64, 1996.

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